간단히 말해서, 상황에 따라 다릅니다.
캐나다에는 BDSM을 금지하는 법은 없지만, 관련된 모든 사람이 동의했더라도 많은 BDSM 행위는 범죄가 될 수 있습니다. 특히, 캐나다에서 BDSM 행위를 범죄로 만드는 두 가지 주요 법적 원칙은 다음과 같습니다.
- 누군가가 고의로 자신에게 신체적 상해를 입히는 것에 대해 법적으로 동의할 수 없습니다.
- 동의는 지속적이고, 자유롭게 주어지며, 행위와 동시에 이루어져야 합니다.
이 블로그에서는 BDSM 맥락에서 이러한 원칙들을 살펴보겠습니다.
BDSM이란 무엇일까요?
BDSM은 속박과 징벌, 지배와 복종, 그리고 가학성과 피학성을 아우르는 개념입니다. 일반적으로 BDSM은 이러한 행위 중 하나를 역할극으로 수행하는 다양한 성적 활동을 포함합니다. BDSM 행위에는 결박을 통한 신체적 구속, 눈가리개와 같은 감각 차단 활동, 지배와 복종을 명시적으로 언어적 또는 신체적 방식으로 표현하는 것, 그리고 매질이나 채찍질과 같은 체벌이 포함될 수 있습니다.
캐나다에서는 신체적 위해에 동의할 수 없습니다.
캐나다에서는 개인이 진정으로 자유롭게 동의하더라도 신체적 위해에 동의할 수 없습니다. 이 섹션에서는 BDSM에 적용되는 해당 원칙과 “신체적 위해”의 정의를 검토합니다. (의료 수술, 스턴트맨 또는 스포츠 활동과 관련된 신체적 위해는 논의하지 않습니다.)
캐나다에서 신체적 위해에 동의할 수 없다는 원칙은 R. 캐나다 대법원의 1991년 판례인 조비돈 대(Jobidon v.) 사건에서 법원은 주먹싸움 도중 발생한 심각한 신체적 상해는 동의를 무효화한다고 판결했습니다. 즉, 두 사람은 주먹싸움 자체에는 동의할 수 있지만, 그 과정에서 신체적 상해를 입는 것에는 동의할 수 없다는 것입니다.
브리티시컬럼비아(BC) 주에서는 법원이 이 원칙을 성폭력에도 확대 적용하여, 합의에 의한 성행위라 할지라도 고의적인 신체적 상해를 가하는 것은 동의를 무효화한다고 판결했습니다. 따라서 성행위 도중 고의적인 신체적 상해를 가하는 것에 대해서는 동의할 수 없습니다. 이는 참여자들이 서로 동의하고 고의로 신체적 상해를 입히지 않는 한, BDSM에 참여하는 것이 합법이라는 것을 의미합니다.
이 법은 BDSM 실천자들에게 법적 의미를 갖는데, 캐나다 형법에서 신체적 상해의 정의가 매우 광범위하기 때문입니다. 캐나다 형법 제2조는 신체적 상해를 다음과 같이 정의합니다.
신체적 상해란 타인의 건강이나 안락함을 해치고, 일시적이거나 경미한 정도를 넘어서는 모든 상해 또는 부상을 말합니다.
신체적 상해의 기준은 낮습니다. 가벼운 멍, 부기, 또는 발적조차도 신체적 상해의 정의에 부합할 수 있습니다. 일부 BDSM 행위는 의도적인 신체적 상해를 포함할 수 있습니다. 이러한 행위는 불법입니다. 예를 들어, 두 사람이 피부에 부기를 남길 의도로 채찍질을 하기로 합의할 수 있습니다. 그러한 행위는 신체적 상해를 입히는 행위이므로 범죄가 될 것입니다. 고의로 신체적 상해를 가하는 것은 당사자 간의 동의를 무효화하기 때문입니다. 동의 없는 성행위는 성폭행입니다.
이것은 오랫동안 법으로 시행되어 왔지만, 적어도 한 명의 판사는 BDSM 맥락에서 이 원칙에 대해 우려를 표명했습니다. 최근 사건에서R. 2025년 온타리오 고등법원의 사건인 v. Pearson에서 판사는 체벌을 하는 부부와 관련된 예를 강조했습니다.
[81] 위에서 논의한 바와 같이, 검찰과 변호인 측 모두 특정 BDSM 행위가 신체적 위해에 대한 동의가 불가능한 활동 범주에 속하지 않도록 법을 개정해야 하는지에 대한 주장을 펼치고 전문가를 소환했습니다. 쟁점은 현행 신체적 위해에 대한 동의 관련 법률이 오늘날의 사회적 규범, 관행 및 가치를 반영하는지, 아니면 그렇게 개정되어야 하는지 여부입니다. 제가 이 문제를 결정할 필요는 없지만, 변호인 측이 최소한 이 문제를 재검토해야 한다는 설득력 있는 주장을 제시했다는 점을 지적하고 싶습니다.
[82] 온타리오 주 현행법에 따르면, 성적 관계에서 신체적 상해를 입히는 것에 동의할 수 없습니다. 신체적 상해의 기준은 그리 높지 않습니다. 신체적 상해는 개인의 건강이나 안락함을 해치는 모든 상처 또는 부상으로 정의되며, 일시적이거나 경미한 정도를 넘어서는 것을 의미합니다. 저는 “상해 또는 부상”, “건강 또는 안락함”, “일시적이거나 경미한”이라는 정의의 분리적 성격을 강조하여 잠재적으로 포괄되는 상황의 범위가 넓다는 것을 보여주고자 했습니다.
[83] BDSM에서는 이 정의에 부합하는 흔적을 의도적으로 남기는 것이 드물지 않을 것입니다. 그러한 시나리오 중 하나가 검찰 측 전문가인 도미니크 부르제 박사에게 제시되었습니다. 다음은 교차 심문에서 발생한 대화입니다.
질문: 좋습니다. 정신 건강 문제가 없고, 오랫동안 진지한 관계를 유지해 온 두 사람이 30년 동안 결혼 생활을 해왔는데, 서로 합의하에 엉덩이를 때리는 행위를 한다고 가정해 보겠습니다. 두 사람 모두 엉덩이에 붉은 자국이 남도록 의도했고, 그 자국은 4~5일 후면 완전히 사라집니다. 당신의 의견, 당신의 정신과 의사, 그러니까 당신의 전문가적인 의견으로는 어떤 상황에서도 그 사람들이 그런 행동에 참여하는 것을 허용해서는 안 된다는 것입니까?
답변: 아니요.
질문: 좋습니다. 당신의 모든 연구 결과를 바탕으로, 사람들이 그러한 행동에 동의할 수 있어야 한다고 생각하십니까?
답변: 네, 저는, 저는, 만약 누군가가 파트너 중 한 명이 동의 능력이 없다고 우려하지 않는 한, 법이 이런 상황에 개입해야 할 필요성을 느끼지 못합니다.
질문: 죄송합니다만, 좀 더 정확히 말하자면, 임상 및 연구 경험을 바탕으로 왜 그것이 법으로 금지되어야 하는지 이해가 안 되신다는 말씀이신가요?
답변: 맞습니다.
질문: 알겠습니다. 좀 더 확장해서, 만약 같은 부부가 서로 엉덩이를 때려서 7~8일 동안 붉게 달아오르는 상처가 남았다면, 당신은 같은 의견을 갖고 계시겠죠?
A. 저는 같은 의견입니다. 특히 두 사람 모두 경찰에 신고하지 않았다면 더욱 그렇습니다.
Q. 다시 말해서, 두 사람 모두 동의했다면요?
A. 맞습니다. 두 사람 모두 동의했고, 너무 지나쳤거나 다른 문제가 있어서 불만을 제기하지 않았다면 – 하지만 저는 이것들이 안정적인 부부가 자신들의 침실에서 서로 동의하에 행한 활동의 적절한 예라고 생각합니다.
[84] 검찰 측 전문가는 가상 시나리오의 행위를 형사 처벌을 받을 만한 행위로 보지 않았습니다. 그러나 그러한 행위는 거의 확실히 신체적 상해의 정의를 충족할 것입니다. 결과적으로 성폭행 유죄 판결을 받게 되며, 그에 따른 모든 심각한 결과가 발생할 것입니다.
법원 앞에 제시된 시나리오에서, 30년 동안 결혼 생활을 한 부부가 붉어질 정도로 때리는 행위를 했다면 성폭행죄로 유죄 판결을 받게 될 것입니다. 법원의 논평은 구속력이 있거나 법률을 제정하는 효력을 갖지는 않았지만, 법원은 이 사례가 현대 캐나다의 가치관 및 감성에 부합하지 않을 수 있는 형법 적용의 한 예임을 강조하고자 했습니다.
동의 관련 법률은 엄격하고 복잡합니다.
캐나다의 성적 동의 관련 규칙은 모든 사람에게 적용되지만, BDSM에서는 특정 문제가 더 자주 발생합니다. 이 글은 그러한 특정 문제에 대한 검토이며, 동의 관련 규칙의 전체 목록은 아닙니다.
1. 동의는 사전에 주어질 수 없습니다.
동의는 성행위가 이루어지는 시점에 주어져야 합니다. 형법 제273.1조(1.1)항은 다음과 같이 규정합니다.
동의는 문제의 성행위가 이루어진 시점에 존재해야 합니다.
또한, 당사자는 언제든지 동의를 철회할 수 있어야 합니다. 2011년 캐나다 대법원의 R. v. J.A. 판결에서 법원은 성행위 중 언제든지 마음을 바꿀 권리가 있다고 판시했습니다. 이는 당사자가 동의를 철회할 수 없는 경우에는 동의가 성립하지 않는다는 것을 의미합니다. 예를 들어, 한 사람이 성행위 도중 잠시 의식을 잃는 것에 동의하고, 그 사람이 의식을 잃은 상태에서 발생하는 모든 성행위에 동의했더라도, 의식을 잃은 사람은 동의를 철회할 수 없으므로 법적인 동의가 성립되지 않습니다. 다시 말해, 의식을 잃은 사람과의 성행위는 그 사람이 의식을 잃은 상태에서의 성행위에 동의했더라도 불법입니다.
3. 동의는 강요되거나 타인을 대신하여 이루어질 수 없습니다.
강압이나 폭력에 대한 두려움에 의해 주어진 동의는 진정한 동의가 아닙니다. 형법 제265조(3)항은 다음과 같이 규정합니다.
(3) 이 조항의 목적상, 고소인이 다음의 이유로 복종하거나 저항하지 않는 경우에는 동의가 없는 것으로 간주합니다.
(a) 고소인 또는 고소인 이외의 사람에게 물리력을 행사한 경우
(b) 고소인 또는 고소인 이외의 사람에게 물리력을 행사하겠다는 위협 또는 위협에 대한 두려움이 있는 경우
(p) (c) 사기 또는
(d) 권한 행사.
BDSM 행위에는 상당한 권력 불균형이나 강렬한 역할극이 포함될 수 있습니다. 참가자 중 한 명이 폭력에 대한 두려움이나 실제 또는 위협적인 폭력 때문에 활동에 동의한 경우, 이는 법적 동의가 아닙니다. 또한, 다른 사람을 대신하여 동의할 수 없습니다. 예를 들어, 남편은 아내를 대신하여 동의할 수 없으며, 역할극에서 “주인/여주인/지배자” 역할을 하는 사람은 자신의 “노예/복종자”를 대신하여 동의할 수 없습니다.
결론
캐나다의 성폭행 관련 법률은 복잡합니다. BDSM 행위는 상황을 더욱 복잡하게 만들 수 있습니다.
더욱이, 성폭행 혐의는 발생 후 수년이 지나서도 기소될 수 있습니다. 성폭행은 형사 처벌 대상이 되는 범죄이며, 캐나다에서는 형사 처벌 대상 범죄에 대한 공소시효가 없습니다.
본인 또는 지인이 성폭행 혐의로 조사를 받고 있다면, 경험이 풍부한 저희 밴쿠버 성폭행 전문 변호사와 상담하는 것이 중요합니다. 필코우 로펌의 변호사들은 동의 여부 및 신체적 상해를 포함한 성폭행 사건의 모든 측면에 대한 전문적인 조언을 제공하기 위해 자주 의뢰를 받고 있습니다.